Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık

Kolluk faaliyetleri, insan hak ve hürriyetlerinin ihlaline yol açabilecek hukuka aykırı eylem ve tasarrufları meşru kılamaz. Prensip budur, istisnası ise toplum düzeni ile insan hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kolluğun kullanmakla yükümlü tutulduğu zor ve silah kullanma yetkisinden kaynaklanır. Hukuk devletinde, kolluğun zor ve silah kullanma yetkisini keyfi kullanabilmesi kabul edilemez. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 104. TCK m.104/1’e göre, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Kanunun hiçbir yerinde, kovuşturma aşamasında ve bu aşamaya dahilinde tartışma bulunmayan olağan kanun yollarında geçen sürelerin tutukluluktan sayılmayacağına dair bir ibare yoktur. Bu nedenle; kovuşturma aşamasında tutukluluktan sayılmayan süreler, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı m.19’a açıkça aykırıdır. Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; Yargıtay ceza dairesinin temyiz makamı olarak incelediği dosyaların, ilk derece mahkemesinin direnme kararı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun önüne geldiği hallerde, ilgili ceza dairesinde yer alan üyelerin, Ceza Genel Kurulu’nda yapılacak incelemeye katılıp katılamayacağına ilişkindir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62.

Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; bireylerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen olağan kanun yollarını tüketmesinin ardından Anayasa Mahkemesi’ne hak ihlali iddiası ile bireysel başvuruda bulunmaları sonucunda gerçekleştirilecek olan incelemeye, daha öncesinde ilgili soruşturma veya kovuşturmada Cumhuriyet savcısı veya hakim sıfatı ile yer alan başkan veya üyelerin katılıp katılamayacağına ilişkindir. “Terör örgütleri” başlıklı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. Maddesinde sayılan amaçları gerçekleştirmek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. Maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı ve örgütün faaliyetini düzenleyenlerin de örgüt yöneticisi olarak cezalandırılacağı belirlenmişken, aynı maddenin 2. Fıkrasında ise terör örgütünün propagandasını yapma suçu müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu fıkra; 2013 yılında “demokratikleşme paketi” adı altında öncesinde sadece terör örgütünün propagandasının yapılması suç sayılırken, bu değişiklikten sonra terör örgütünün propagandasının suç sayılması için seçimlik bağlı hareketler öngörülmüş, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek, övmek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmek şartıyla propaganda suçunun işlenebileceği belirtilmiştir. Böylece, ifade hürriyeti ile eleştiri hakkının kapsamı genişletilmiştir. Ancak uygulamanın, her zaman bu değişiklik yönünden gerçekleştiğini söylemek isabetli olmayacaktır. Ceza davalarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) yapılan bireysel başvurularda; “mahkemeye sunduğumuz deliller dikkate alınmadan karar verildi”, “talep ettiğimiz araştırmalar yapılmadı”, “deliller üzerinde yeterli inceleme yapılmadı”, “delillere ilişkin itirazlarımız gerekçede karşılanmadı”, “tevsii tahkikat talebimiz gerekçesiz olarak reddedildi” ve benzeri şikayetler sıklıkla dile getirilmektedir. Delillerin ortaya koyulması, tartışılması, değerlendirilmesi ve takdiri konularında AYM’nin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) istisnai haller dışında inceleme yapmaktan kaçındıkları bilinmektedir. Bu yazımızda, yukarıda zikredilen şikayetlerin bireysel başvuru incelemesinde ne şekilde ele alındığı ve AYM’nin adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yaptığı incelemede derece mahkemelerinin delillere ilişkin değerlendirmelerini ne ölçüde denetlediğini ortaya koymaya gayret edeceğiz. Bu yazımızda ele alacağımız konular; hekimlerin ceza sorumlulukları, uyguladıkları tedavilerde ve sonlarında yaşanacak sorunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26.

Maddesi kapsamında teknik araçlarla izlemenin ne olduğu, tedbirin uygulanması, ne kadar süre için verilebileceği, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin kararının hangi makam tarafından alınabileceği, teknik araçlarla izlemenin nerelerde gerçekleştirilebileceği ve CMK m.140’ın tatbikinde tesadüfen elde edilen delillerin akıbeti ele alınacaktır. Yakında; içtihat ve uygulamayı esas alarak, Cinsel Dokunulmazlığı Karşı Suçlar ile Genel Ahlaka Karşı Suçlar başlığı ile tamamladığımız bir kitap çalışması kıymetli hukukçuların takdir ve değerlendirmelerine sunulacaktır. Gerçekten bu kitabı hazırlarken aklımıza gelen ve bizi endişeye sevk eden suçun unsurları ve İspat Hukuku ile ilgili önemli tartışmalara girdik, görüş ve önerilerimizi sunduk. Aşağıda cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatına ilişkin yargı kararlarına ve doktrin görüşlerine girmeden ve kendi tespitlerimizden oluşan bir kesite yer vermekteyiz. Daha önce “Evlilik Birliğinde Özel Hayata Saygı Hakkının Kapsamı ve Kişisel Alan” başlıklı yazımızda, eşler arasında özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin gizliliğinin olup olmayacağını, bir eşin diğerinin özel görüşmelerine ve muhaberatına gizlice, tuzak kurarak veya bir plan dairesinde müdahale edip etmeyeceğine dair ayrıntılı bir yazı kaleme almıştık.

Maddeye göre; basit yargılama usulü uyarınca verilen karara itiraz edilebilecek, itiraz üzerine duruşma açılacak ve bu yolla verilecek karara karşı genel hükümlere göre kanun yoluna başvurulabilecektir. İtiraz kanun yolu, Ceza Muhakemesi Kanunu m.267 ila m.271’de düzenlenmiştir. CMK m.267’ye göre, hakim/hakimlik kararları ile yalnızca kanununun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir. Soruşturma aşamasında hakim kararlarından olan tutuklamaya ve kovuşturma aşamasında mahkeme kararlarından olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir. Burada geçen itiraz kanun yolu ile CMK m.308 ve m.308/A’da düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığının itiraz kanun yolları sadece isim olarak benzer olup, ilki olağan ve ikincisi de olağanüstü kanun yolu olmak üzere birbirinden farklıdır.

Böyle bir durumda, Cumhuriyet savcısının icra dosyasına müdahale edip edemeyeceği veya herhangi bir işlem yapabilme yetkisinin bulunup bulunmadığı konusunda tereddütler yaşandığı görülmektedir. Yazımızda; sahtecilik ve dolandırıcılık iddiasına konu olduğu ileri sürülen kıymetli evrakla ilgili bir örnek üzerinden bu tür bir tereddüdün nasıl giderileceği, böyle ihtilaflar gündeme geldiğinde Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde hangi yetkilerini kullanabileceği kısaca açıklanacaktır. Burada her ne kadar icra takibi desek de bu kavramı, iflas takibini de içine alacak şekilde anlamak uygun olacaktır. “Duruşma Tutanağı” başlığı altında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.219 ila 222’de düzenlenen, kovuşturma aşamasının duruşmada yapılan işlemler ve söylenenler açısından en önemli vesikası duruşma tutanağıdır. Duruşmada yapılan işlemlerin mahkeme başkanı veya hakimi tarafından yeminli zabıt katibi tarafından bir teknik aygıta yazılmak suretiyle hazırlanan ve resmi belge niteliği taşıyan, mahkeme başkanı veya hakimi ile hazırlayan zabıt katibi tarafından imzalanan, duruşmanın nasıl yapıldığını gösteren belgeye duruşma tutanağı denir.

• Buna göre; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, Yargıtay ceza dairelerinden birisinin kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, ilgili kararın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda değerlendirilmesi için “olağanüstü itiraz” yoluna başvurulabilmektedir.
• Maddesine göre;“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez”.
• Türkiye’nin ve hatta Dünya’nın en büyük tartışmalarından birisi ifade hürriyeti ve özgür basındır.

Aşı üretimi konusunda çalışmalar yapan birçok şirket güvenli ve etkili olduğunu iddia ettikleri aşıları piyasaya sürmüş veya sürmeyi planlamaktadır. Bu yazının kaleme alındığı tarihte Birleşik Krallık vatandaşlarını aşılamaya başlamış, diğer ülkelerde bu yolda önemli mesafeler kat etmiş olup, Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı da aşı ithali ile ilgili girişimlerde bulunmuştur. Ülkemizde gün geçmiyor ki; geçici, kalıcı ne sorun varsa çözebilmek için reform çağrıları yapılmasın, kimisi samimi, kimisi gerçek gündemi örtmek veya ötelemek, kimisi safları sıklaştırmak için, ekonomide, hukukta, yargıda, adalette değişim rüzgarları estiriliyor, peki işe yarar mı? Şimdi de pek yakın zamanda değişen Anayasanın yeniden kısmen veya toptan değiştirilmesi tartışmaları başladı. Bekçilerin görev ve yetkileri 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nda düzenlenmektedir. Bu Kanunda; bekçi adaylarında aranacak şartlar, sınav, atama ve adaylık süreci, bekçilerin görev ve yetkiler ile başka görevde çalıştırma yasağı ile çalışma saatleri gibi çeşitli hükümler yer almaktadır. Bu yazımızın kapsamı; Rusya Federasyonu’nun, Ukrayna Devleti’nin toprağı olan Kırım’da yaşayanların tercihi ve Rusya Federasyonu’na katılma isteğini gösteren halk oylamasını da gerekçe göstererek, gerçekleştirdiği ilhakı ve bunun siyasi, sosyal, iktisadi ve güvenlik gerekçelerini tartışmak değildir. 25 Mart Paribahis tarihinde; Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulmuş olup, 7394 sayılı Kanun olarak yasalaşmış 15 Nisan Paribahis tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Hükümlünün yasal olarak Covid iznine ayrılma hakkı bulunmamasına rağmen, sehven bu izinden faydalandırılması halinde dışarıda geçirdiği sürelerin infazdan sayılıp sayılmayacağı tartışılabilir.

Yargı üzerinden güç savaşı, siyasi hesaplaşmalar, gücü elinde tutma, bir yerlere gelebilme veya bir yerlerde kalabilme, baskıdan kurtulma, denetimden ve gözden uzak kalma, siyasi iktidarın müdahale ve yönlendirme isteği, mesleki dayanışma eksikliği, bu sebepler arasında sayılabilir. 12 Ekim 2014 günü yapılacak HSYK seçimlerinin Türk Yargısı için hayırlı olmasını dilerim. Hakim ve savcılarımız, özgürce kullanacakları oyları ile yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına hizmet edecek adayları HSYK üyeliğine seçeceklerine inanmaktayız. Birçok tartışma, çekişme, kutuplaşma, yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına gölge düşürecek iddialar ortaya atılsa da, yargı mensuplarının özlük hakları ile ilgili karar veren Yüksek Kurulun üyelerini, yargıç ve savcılarının seçmesi usulünden asla vazgeçmemek gerekir. Bu yöntem demokratiktir, çünkü yargı mensubu, kendisi ile ilgili karar verecek Kurulda görev alacak üyeyi doğrudan seçip belirleyebilmektedir. Hiçbir bahane, özellikle de yargıda kutuplaşma ve hizipleşme olduğundan bahisle, doğrudan seçim usulünün terk edilip eski usule veya RTÜK modelinde olduğu gibi Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurul üyelerini seçmesi usulüne geçilmesi kabul edilemez. Meclisin seçimi, “milli iradenin ve dolayısıyla halkın iradesinin tecellisi olacağı” gerekçesi, HSYK seçimi için yeterli görülemez. Ceza Dairesi; arama, makul şüphe ve hukuka aykırı delillerle ilgili özgürlükçü, hukuka uygun iki isabetli karara oybirliği ile imza atmıştır. Esasında Daire; Anayasada ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yazılı olanı, uygulanması gerekeni, yazılı hukukun emrettiğini söyledi. Demokratik hukuk toplumlarının temeli seçme ve seçilme hakkına dayanır. Kimisi, “yönetim sisteminde seçimle değişikliğe gidilebilecek olsa idi, insanlara seçme ve seçilme hakkı tanınmazdı” dese de, temsili demokraside kamu kudretinin kullanıcısı olan devletin yönetim kadrosunun seçimle belirlenmesi esası kabul edilmiştir.

Bu suçun kapsamına, kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyecek nitelikteki cinsel davranışlar girmektedir. Suça konu olan cinsel davranışın vücut dokunulmazlığını ihlal edecek nitelikte olması halinde; TCK m.105 değil, suça konu fiilin niteliğine göre TCK m.102, 103 veya 104’de düzenlenen cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları gündeme gelecektir. Cinsel taciz ile vücut dokunulmazlığını ihlal eden saldırı ve istismar suçları arasında en önemli fark, cinsel amaç taşıyan tacizde mağdurun vücuduna dokunulmaması, saldırı ve istismar suçlarında ise ani veya süreklilik taşısa da basit derecede veya nitelikli olacak şekilde vücuda cinsellik taşıyan fiillerle müdahale edilmesinden kaynaklanır. Rahatsız etme anlamını taşıyan taciz bir tür sarkıntılık olsa da, kanun koyucu sarkıntılık fiilini, mağdurun vücuduna ani ve devamlılık içermeyecek şekilde cinsel maksatlı dokunma olarak tanımlamıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “İtibarın korunması” başlıklı 74. Maddesinde bulunan; “Bu Kanunun 74 üncü maddesine aykırı davrananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.Yukarıdaki fıkrada yazılı fiil neticesinde özel veya kamusal bir zarar doğarsa verilecek ceza altıda bir oranında artırılarak hükmolunur.” hükmüyle de 74. Maddeye aykırılık teşkil edecek davranışlar suç olarak düzenlenmiştir.

Evvelce sulh ceza hakimliğince sorgusu yapılan kişiden maksat, hakkında kamu davası açılan, fakat soruşturma aşamasında sorgusu yapılmış veya yapılmamış sanık farkının gözetilmesi değildir. Bu hükümde kanun koyucu, hakkında kamu davası açılmamakla birlikte daha önce sulh ceza hakimliğince sorgusu yapılan ve yakalanan kimsenin mahkemeye götürülmesinden bahsetmiştir. Gönül kimsenin tutuklanmamasını, tutuklanmışsa da bir an önce tahliye edilmesini ve tutuklu yargılamasının makul sürede tamamlanmasını ister. Bu istek, vicdani temelden ziyade hukuki dayanağa sahiptir. Eski olumsuz örnekler dayanak alınarak, güncel hukuka aykırılıkların masumlaştırılması hukuki ve meşru olmaz. Adalette kaçmayı ve delil karartmayı önleme amacı taşıyan, cezaya dönüştürülmemesi gereken tutuklama tedbiri konusunda iyi sınav vermediğimiz, keyfi, gerekçesiz ve uzun tutukluluk sorunlarının devam ettiği bilinmektedir. Bu sorunlar, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı rahatsız etmeye devam etmektedir. Ancak şimdi bir sorun daha kendisini göstermiştir ki, yasal boşluk iddiası ile asliye ceza mahkemesi tarafından soruşturma aşamasında, yani dava başlamadan tahliye kararı verilebileceği ileri sürülmektedir. Tutukluluğun hukuka aykırılığı iddiasını bir yanlışla gidermeye çalışmak, yargı sorunlarını ve bu alanda yaşanan farklı uygulamalar ile çatışmaları şiddetlendirmekten başka bir işe yaramayacaktır. Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; ceza muhakemesi sürecinde kovuşturma aşamasına geçildikten sonra duruşmada, suçun hukuki niteliğinin değişmesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 226. Maddesinde düzenlenen ek savunma hakkının sanık tarafından kullanılmaması halinde ceza davasının sona erdirilip erdirilemeyeceğine ilişkParibahis.